I giudici mandano «in coda» il rimborso dei prestiti ai soci
7 Ottobre 2019
Il Sole 24 Ore lunedì 02 SETTEMBRE 2019 di Giorgio Gavelli
SOCIETÀ E BILANCI
I giudici mandano «in coda» il rimborso dei prestiti ai soci
La giurisprudenza estende la postergazione alle Spa e a tutte le forme di debito
Sindaci e amministratori devono monitorare le situazioni a rischio
Restituire ai soci i finanziamenti da questi effettuati può costituire un problema per amministratori e sindaci. Anche alla luce della nozione “ampia” di divieto specifico adottata dalla giurisprudenza. Vediamo perché.
L’articolo 2467 del Codice civile prevede che «il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito».
Il campo di applicazione
Ai fini di questa norma (che, per effetto dell’articolo 383 del Codice della crisi, dal 15 agosto 2020 perderà il riferimento al fallimento) rilevano i finanziamenti da soci «in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento».
Si intende, quindi, penalizzare il socio che ha scelto di finanziare la società quando avrebbe dovuto patrimonializzarla, creando così un legame con le somme erogate più facilmente scindibile in caso di avvisaglie di dissesto.
Divieto di restituzione
Il divieto di restituzione opera già nel corso dell’ordinaria attività d’impresa e non solo in sede di concorso tra creditori (Cassazione 12994/2019 e 25163/2017). Tuttavia, è evidente che occorre ragionare caso per caso, essendo «l’eccessivo squilibrio» finanziario e la «ragionevolezza» del conferimento in luogo del prestito due concetti da valutare nel concreto.
La giurisprudenza, ad ogni modo, pare applicare al caso di specie le stesse conclusioni a cui si giungerebbe in caso di restituzione di versamenti in conto capitale (Cassazione 31186/2018 e 50188/2017) e anche delle risorse ottenute a fronte dell’emissione di obbligazioni (Cassazione 16921/2018; in senso contrario, peraltro, Tribunale di Bologna 9 marzo 2016 n. 1030 e Tribunale di Milano 25 luglio 2014).
La norma è dettata espressamente per le Srl, ed è richiamata in caso di prestiti provenienti dalla società che esercita la «direzione e coordinamento» o dagli altri soggetti ad essa sottoposti (articolo 2497-quinquies). Il dato letterale non va, tuttavia, inteso in senso limitativo: secondo la giurisprudenza (Cassazione 16291/2018 e 14056/2015, Tribunale di Milano, sentenze 9104/2015 e 1658/2015) la norma si applica anche alle Spa che esercitano «imprese di modeste dimensioni e con compagini sociali familiari o comunque ristrette (chiuse)».
In senso parzialmente contrario si sono espressi la circolare Assonime 40/2007 e lo stesso Tribunale di Milano (sentenza 11552/2017). Né, secondo il Tribunale di Milano (sentenza 1658/2015), può costituire esimente il fatto che il finanziamento sia stato erogato nella fase di “start up” aziendale, così come la volontà del socio di compensare un proprio debito (Tribunale di Roma 6 febbraio 2017).
La giurisprudenza sembra accogliere tesi assai estensive anche con riferimento alla genesi del debito nei confronti del socio, qualificando nell’ambito della fattispecie prevista dalla norma anche crediti dei soci per prestazioni professionali (Tribunale di Milano 13 ottobre 2016), dilazioni di pagamento (Tribunale di Treviso 12 marzo 2019), pagamenti di creditori sociali (Cassazione 20649/2019) e prestazioni di garanzie (Tribunale di Reggio Emilia 10 giugno 2015 e Tribunale di Milano 4 giugno 2013).
Le sanzioni
Le conseguenze della violazione di questo precetto normativo possono essere molto gravi, essendo configurabile per gli amministratori – in particolare laddove essi coincidano con i soci beneficiari della restituzione – il reato di bancarotta patrimoniale per distrazione, con il concorso per i sindaci che non hanno impedito tale condotta (Cassazione 26041/2019, 12186/2019 e 50495/2018).
Come ricorda la Norma di comportamento 10.7 del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili, vi deve essere una attenta verifica da parte del Collegio sindacale, finalizzata a scongiurare il rischio che, attraverso la restituzione, vengano lese le ragioni dei creditori mediante una indebita riduzione del patrimonio sociale.
Inoltre, occorre verificare che il tutto avvenga nel rispetto, oltre che dei precetti statutari, delle disposizioni creditizie che regolano questo tipo di raccolta del risparmio (provvedimento Bankitalia 8 novembre 2016 e deliberazione Cicr 19 luglio 2005, n. 1058).
L’onere della prova
Ai fini probatori, incombe sulla società convenuta dai soci per la restituzione del finanziamento eccepire e dimostrare nell’ambito del giudizio la ricorrenza delle condizioni previste dal legislatore per la postergazione, non essendo sufficiente dimostrare che l’attività si è svolta per alcuni periodi in perdita (Tribunale di Roma 5 febbraio 2019, Tribunale di Milano 13 ottobre 2016 e 25 gennaio 2016).
Per quanto attiene alla redazione del bilancio, i finanziamenti operati dai soci – compresi quelli provenienti da un socio che è anche una società controllante – che prevedono un obbligo alla restituzione vanno iscritti nel passivo, alla voce D.3), indipendentemente dalla natura fruttifera o meno e dalla proporzionalità rispetto alla partecipazione al capitale (principio Oic 19).
